Este es un articulo publicado por Venezuela Analitica, escrito por Alberto Monteagudo en 1999 a raíz de la discusión de la Constitución (proceso constituyente)Propuesta para un nuevo derecho de autor en una nueva constitución
Alberto Monteagudohttp://e1.f557.mail.yahoo.com/ym/Compose?To=integrarte@cantv.net
Constitución de 1999
Exposición de motivos
La creación de una Carta Magna capaz de conservar su vigencia en un tiempo histórico signado por cambios tan acelerados y profundos no es tarea fácil.
No obstante, tal dificultad puede ser en buen grado superada, centrando en todo momento la atención en el individuo, objeto y sujeto de todo régimen de derecho que merezca tal calificativo.
El calibre de las dificultades a vencer es enorme ¿Cómo prever procesos que han desafiado los más sagaces pronósticos?
¿Cómo, por ejemplo, definir soberanía en un planeta escudriñado por satélites donde la globalización, con Internet a la cabeza, parece borrar las fronteras nacionales?
¿Cómo asegurar al individuo el derecho a su integridad física cuando a través de la extracción de un mínimo trozo de tejido pudiera ser clonado, o sus genes utilizados (sin su conocimiento) con fines lucrativos por un laboratorio de bioingeniería, como ya ha ocurrido?
¿Debiera existir entonces un derecho de propiedad del individuo sobre su legado genético o habría de considerarlo como patrimonio de la humanidad?
En cuanto a la cultura ¿cómo preservar el perfil de una nación ante el arrollador proceso homogeneizador de la llamada «Industria Cultural»?
O, centrándonos en nuestro tema : ¿tiene sentido un Ministerio de Ciencia y Tecnología con una ley de Derechos de Autor que desalienta la creatividad individual o lo que es peor, alienta la fuga de ideas?
Las interrogantes son infinitas y difíciles de responder en un sencillo enunciado constitucional; no obstante esa es la tarea.
Por ello nunca tan vigente como ahora la frase robinsoniana «o inventamos o erramos»:
Algunas consideraciones previas sobre el derecho de autor
Pocos de nosotros nos percatamos de nuestra «multidimensionalidad» en cuanto a sujetos de la ley.
No advertimos que además de nuestra condición de individuos, de ciudadanos o de trabajadores –todas ellas objeto de leyes específicas–, poseemos la de ser criaturas capaces de idear, de inventar lo no creado.
Por y para ella existe la Ley de Derechos de Autor.
Una ley nacida en los albores de la modernidad para proteger a los artistas de la miseria y la explotación y que, al influjo de una naciente industrialización y la consecuente evolución de la conciencia social, no tardó en hacerse extensiva a todas las áreas de la creación intelectual. Una ley que fue tenazmente resistida en su tiempo pero que luego demostró ser un importantísimo resorte para el progreso de las sociedades.
Una ley que sin embargo en la Venezuela de hoy (a contrapelo del mundo ), hay quienes quisieran borrar.
Y ello es comprensible. Aferrados como están a una manera de hacer signada por el proteccionismo y la falta real de competencia, quisieran, como en el pasado, disponer del creador y su obra como algo que se posee por derecho natural.
Quizás instintivamente perciben con temor, el potencial liberador de una ley que le permite al creador gozar de independencia económica y por lo tanto salirse de un sofocante control cuyo efecto más pernicioso es el de frustrar el progreso de la sociedad en su conjunto.
Sin embargo puede ensayarse otra lectura.
Podrían (podríamos) imaginar que un individuo que no sólo pudiera vivir confortable y decorosamente de su labor creadora, sino que a la hora de retirarse y gracias a los derechos sobre la explotación de las patentes sobre sus invenciones, o de los derechos sobre su obra artística o literaria, pudiera percibir una renta superior a cualquier jubilación promedio (o de las pensiones vergonzantes con que suele «premiarse» una vida dedicada al bien común), dejaría de ser una carga, tanto para la empresa privada como para el Estado y la sociedad.
Pero sobre todo, estaríamos estimulando la producción y acumulación del más importante recurso por el cual ha de medirse la riqueza de los países: su capacidad innovadora.
Ese individuo podría transformarse por añadidura, en un maestro motivado y maduro; el mejor para sembrar sus conocimientos y experiencia en las nuevas generaciones.
Un Derecho de Autor para los desafíos del Tercer Milenio.
Pocas hechos pudieran dramatizar mejor la importancia que en un mundo globalizado ha cobrado el tema de la propiedad intelectual como la noticia de que tanto la K. G. B. como la C.I.A. reorientarán buena parte de sus actividades hacia el campo industrial y económico.
Desde luego esto no se limita a las conocidas agencias de inteligencia de las dos potencias que protagonizaron la guerra fría. Todos los países y en particular aquellos altamente industrializados, tanto en tiempos de guerra como de paz, han buscado proteger aquella información que pudiera ser utilizada en contra de sus intereses.
Por lo tanto es de imaginar que los servicios de inteligencia en todo el orbe estarán experimentando el mismo tipo de reingeniería capaz de adecuarlos a los nuevos tiempos.
Todo ello es la lógica consecuencia de que muchos inventos o procesos que hasta ayer fueron considerados secreto militar, han venido siendo desclasificados a fin de posibilitar su explotación comercial.
Un ejemplo emblemático es la aparición y el explosivo desarrollo de Internet, que se produjo cuando las redes creadas para el manejo de información militar fueron abiertas al mundo civil.
Acompañando este proceso, la industria de los microprocesadores, una de esas áreas de información objeto del más intenso espionaje, ha irrumpido dramáticamente tanto en el campo del mil millonario mercado del entretenimiento, como en el de la robótica industrial. Así, desde el automóvil de serie, pasando por juguetes y artefactos domésticos hasta el instrumental médico más sofisticado, casi no existe límite para esta tecnología nacida y desarrollada a la sombra de la guerra fría.
De allí que el celo en la protección de los derechos sobre estas invenciones, hoy en tiempos de paz, difiera muy poco del aplicado en épocas de confrontación bélica.
En realidad la guerra continúa aunque en un escenario en que los territorios a conquistar son los de un mercado de alcance planetario.
Es precisamente en ese escenario que de un tiempo a esta parte se ha venido produciendo una presión irresistible hacia la unificación de las legislaciones nacionales en lo que concierne a los derechos intelectuales y de patentes sobre invenciones, creaciones artísticas, procesos, marcas etc., susceptibles de explotación comercial.
Venezuela no ha sido ajena a ello y de allí que en años recientes la Ley de Derechos de Autor fue modificada con el argumento de que dicho instrumento nacido en 1962 no respondía a las nuevas realidades.
Si bien este argumento es válido por cuanto los legisladores de entonces no pudieron prever los avances tecnológicos que posibilitaron entre otras cosas el nacimiento de lo que se ha dado en llamar «Industria Cultural»; las modificaciones introducidas al texto legal fueron hechas más que nada para adecuarlas a las necesidades de los cesionarios del derecho con flagrantes omisiones en cuanto a garantizar una adecuada protección al propio creador.
Fueron bien conocidas las presiones que Venezuela recibió y que incluso llegaron colocar el país al borde de la descertificación ante instancias internacionales que regulan el comercio, al señalársele como país en donde se violan consuetudinariamente los derechos sobre la propiedad intelectual.
Junto a la Motion Pictures, Disney, Warner Brothers y otras transnacionales del entretenimiento audiovisual que buscaban proteger de la piratería el lucrativo negocio de los videos caseros; las grandes compañías disqueras y las corporaciones productoras de software llevaron a cabo una intensa campaña fuera y dentro del país, que tuvo como resultado la precipitada aprobación del proyecto de enmienda a la ley de 1962 que hubo de promulgarse sin la debida reglamentación.
Por su parte el Ministerio de Justicia creó a las apuradas un cuerpo policial especializado en reprimir los delitos de piratería cuyas acciones resultaron más teatrales que efectivas.
El confiscatorio artículo 59º
Mientras esto ocurría, pocas personas se percataron que si bien la remozada ley mostraba notables cambios en cuanto a la garantía de los cesionarios del derecho –esto es, las corporaciones y compañías dedicadas a la explotación comercial de los bienes intelectuales, llámese cine, música, artes plásticas, literatura o creación científica– para el cineasta, el músico, el escritor, el artista plástico y el científico, no sólo no existe un sólo párrafo dedicado al estímulo a su labor creadora, sino que, contradiciendo los propios postulados con que se justificó la necesidad de su «aggiornamento», se mantuvo sin modificación el artículo 59º, fuertemente impugnado en su momento, por los gremios que concurrimos a la comisión de cultura del Congreso en representación de un importante grupo de creadores en las distintas áreas de la producción intelectual.
El artículo de marras reza: Se presume, salvo pacto en expreso en contrario que los autores de las obras creadas bajo relación de trabajo o por encargo, han cedido al patrono o comitente, según los casos, en forma ilimitada y por toda su duración, el derecho exclusivo de explotación definido en el artículo 23 y contenido en el título II de esta Ley.
La entrega de la obra al patrono o quien encarga la creación, según corresponda, implica la autorización para que éstos puedan divulgarla, así como para ejercer los derechos a que se refiere los artículos 21 y 24 de esta Ley y la de defender los derechos morales, en cuanto sea necesario para la explotación de la obra.
La cesión a que se refiere este artículo no se efectúa implícitamente respecto de las conferencias o lecciones dictadas por los profesores en Universidades, liceos y demás instituciones docentes.
Más que en un «neoliberalismo salvaje « esta norma parece inspirada en el más rancio feudalismo.
No hay más que compararla con la norma que sobre la misma materia contiene nuestra propia Ley de ejercicio del periodismo. Allí se dispone, para el caso de un articulista o un caricaturista en relación laboral, que el patrono sólo adquiere el derecho a publicar una sola vez su obra, conservando el autor el derecho a su explotación económica posterior a través de compilaciones, venta directa de los originales o cesión a terceros (al patrono, entre otros)de los derechos patrimoniales correspondientes.
Es decir que, si tan sólo se hubiera cumplido el principio de que cuando dos leyes son aplicables a un mismo asunto, tiene prelación aquella más progresiva, el famoso artículo 59º no habría pasado.
Como se ve ni siquiera se contrastaron disposiciones legales existentes. ¿Incompetencia? ¿ Desidia?...o todo lo contrario.
Como texto alternativo, la comisión intergremial aludida, propuso el que la nueva ley española recoge en su articulado, con el fin de adecuarla a los convenios que sobre el tema aquél país, al igual que Venezuela ha firmado con la comunidad internacional.
Basta una mirada superficial a los dos textos para detectar la distancia entre un país sintonizado con el futuro y otro en el que no parece entenderse la tremenda importancia de lo que está en juego.
La ley española, ajustándose a la normativa de la Comunidad Económica Europea, refleja una intención más equitativa a la hora de reconocer los derechos, tanto del patrono o empresario que no teme competir que aporta capital y recursos, como del creador contratado que ofrece su talento y trabajo.
A la par que beneficia al creador –artista o científico– por cuanto le reconoce el derecho a la participación en las ganancias derivadas de la explotación de la obra, no exige del patrono una actitud caritativa o particularmente generosa sino que presupone una inteligente como es la de asegurarse la permanencia y dedicación de un empleado cuyo aporte es crucial para la supervivencia de una empresa en un escenario caracterizado por la innovación y la flexibilidad.
En cambio el artículo 59º no sólo otorga derechos implícitos al patrono o contratante sino que para colmo, lo hace...»en exclusividad de forma ilimitada y por toda su duración»
Como si eso fuera poco, en el propio título, además de las obras creadas bajo relación laboral, se agrega aquellas...»realizadas por encargo.»
. De esta manera equipara la relación patrono –asalariado a la de, creador y comitente.
Ahora tenemos que por el solo hecho de que una obra aparezca como encargada, quién la adquiera, sea empresario o no, puede disponer de ella, cediéndola a terceros o explotándola como le plazca, sin que el autor reciba participación alguna en los proventos que de ello se deriven.
Claro que para no parecer tan retrógrado, en el texto se dispone que el autor tiene derecho a realizar un pacto en contrario.
Al atropello, agrega un chiste cruel. Sólo cabría preguntarse qué persona en situación de dependencia económica y de debilidad jurídica (por efecto de la misma ley que se supone debe protejerlo)está en condiciones de plantear tal exigencia.
El caso es que el artículo de marras (calificado de «lamentable» por el propio autor del proyecto de modificación de la Ley, el abogado Ricardo Antequera Parilli, durante las jornadas sobre Derechos de Autor organizadas por la A.n.a.c.) fue incorporado a la normativa, haciendo caso omiso de la oposición de los gremios.
La actitud de quienes han movido sus influencias para impedir que la nueva ley de Derechos de Autor estuviera a la altura de los tiempos, se explica más que por codicia o egoísmo, en su miopía e ignorancia sobre el alcance y profundidad de las transformaciones en proceso.
Si bien los «lobbies» representantes de las distintas Cámaras y Asociaciones de la Industria de la Radiodifusión, de la Publicidad, de los Anunciantes, de los Industriales del Cine y Video Tape (muy activas en el Congreso durante Agosto de 1988) tuvieron mucho que ver con este hecho, (denunciaron el proyecto como «demasiado proteccionista») no es menos cierto que ello no hubiera ocurrido con una Constitución adecuada a estos tiempos de acelerada evolución social.
Lamentablemente como ya anotábamos, el Estado no ha demostrado ver mucho más lejos ni comprender la tremenda responsabilidad envuelta en un asunto donde está comprometida la soberanía económica e incluso intelectual (es decir, cultural) del país.
En los albores de un siglo en donde el principal requisito para protagonizarlo está en la formación y desarrollo del recurso intelectual, quién se empeñe en aplicar paradigmas feudales en el manejo de tan sensible área, aunque parezca estar obteniendo ventajas inmediatas, está condenado a la más lamentable de las derrotas. Esto es válido tanto para empresas como para países.
Para evitarlo, es imprescindible que el propio texto constitucional contenga una clara disposición que refleje esta realidad.
A ese fin es conveniente recordar que el Derecho a la Propiedad Intelectual está consagrado como uno de los Derechos Humanos.
Esto le da el carácter de derecho originario referido a la persona en cuanto creadora y por lo tanto primer destinatario de toda disposición orientada a su beneficio y a la protección de los derechos derivados de su obra.
De allí que no es admisible, salvo por causas de vital interés público, ninguna situación, como aquella en que la obra es creada en relación de dependencia laboral o cualesquiera otra, que limite o confisque, los derechos naturales inmediatos que el creador tiene sobre su creación.
La omisiva Constitución de 1961
Si bien la actual Constitución consagra una serie de derechos individuales y sociales concurrentes o afines con el derecho de autor, en ninguna parte establece tal relación.
El artículo 99º que garantiza el derecho a la propiedad, nada dice sobre el derecho del individuo a la propiedad sobre una obra de su ingenio. (Y es difícil encontrar un derecho de propiedad más privado que éste.)
En el artículo 100º, que se aproxima más al tema por cuanto se refiere a las «obras científicas, literarias y artísticas, invenciones, denominaciones, marcas y lemas,» la omisión es más notoria por cuanto sí bien se refiere a que éstas (las obras) gozarán de protección, nada dice sobre la protección a los derechos del propio creador sobre su obra, y mucho menos sobre el estímulo y protección para el desarrollo de su talento.
Eso en cuanto al capítulo referido a los derechos económicos.
En lo que concierne a los derechos culturales ocurre otro tanto.
En efecto; el artículo 83º consagra que el Estado fomentará la cultura «en sus diversas manifestaciones y velará por la protección y conservación de las obras, objetos y monumentos de valor histórico o artístico... (el subrayado es nuestro).
Aquí nuevamente el énfasis vuelve a estar sobre el objeto u obra creada y no sobre el sujeto creador.
En cuanto al capítulo propiamente referido a los derechos individuales el vacío es pasmoso. Nada dice sobre los derechos de la persona sobre el producto de su intelecto. Ni de la obligación del estado de proteger y fomentar la creatividad e inventiva individual, fuente de toda cultura.
Por ello como se dijo antes, no es de extrañar que la ley de derechos de autor vigente, privilegie los derechos de los cesionarios por sobre los de los propios creadores
La propuesta
Por todo lo expuesto, someto a la consideración de los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente, la siguiente redacción para un articulado que consagre estos derechos en la nueva Constitución:
Capítulo III
Derechos individuales
Los derechos morales del autor sobre la obra de su creación son inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles. En ningún caso podrá establecerse cesión implícita de los derechos patrimoniales del autor sobre sus obras.
Capítulo IX
Derechos sociales
La creatividad y la inventiva individuales serán objeto de protección especial. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales e intelectuales de los creadores.
Capítulo V
Derechos económicos
El Estado promoverá el desarrollo y aplicación del producto de la inventiva y la creatividad individual con el fin de crear nuevas fuentes de riqueza, aumentar el nivel de ingresos de la población y fortalecer la soberanía cultural y económica del país.
Un último y definitivo argumento
Gracias a Internet ya ha comenzado a producirse en todo el mundo un fenómeno frente al cual palidece el tan grave (para nosotros) de la fuga de cerebros: la fuga de ideas.
De persistirse en el tipo de enfoque como el que denunciamos, nada ni nadie podrá evitar que quien tenga una idea con potencial, ya sea en el campo artístico como en el científico, busque protegerla y desarrollarla en el país que le ofrezca las mayores posibilidades
Desde su propia casa e incluso desde su trabajo, a través de la misma computadora de una empresa, universidad o ministerio, cualquier persona podrá hacerlo.
Y lo hará, si la alternativa es la de ser despojados sin una adecuada compensación (ni moral ni económica ), del fruto de su trabajo creativo.
Se producirá así el «efecto papel secante» por medio del cual podrá ser absorbida, poco menos que instantáneamente, la creatividad de los mejores talentos de un país.
Un neto beneficio para las sociedades más preparadas (y por ello más desarrolladas) y una mayor dependencia y empobrecimiento para aquellas que insistan en ignorar las nuevas realidades.
De esta manera, un país como Venezuela se encontraría en la absurda situación de adquirir costosas franquicias por patentes y derechos que de otro modo serían su más estratégico y duradero recurso.
Grotesco, si caemos en cuenta que en el marco de esta globalización asimétrica, estaríamos pagando por el producto de nuestra propia cultura.
Caracas, 15 de septiembre de 1999
Alberto Monteagudohttp://e1.f557.mail.yahoo.com/ym/Compose?To=integrarte@cantv.net
Constitución de 1999
Exposición de motivos
La creación de una Carta Magna capaz de conservar su vigencia en un tiempo histórico signado por cambios tan acelerados y profundos no es tarea fácil.
No obstante, tal dificultad puede ser en buen grado superada, centrando en todo momento la atención en el individuo, objeto y sujeto de todo régimen de derecho que merezca tal calificativo.
El calibre de las dificultades a vencer es enorme ¿Cómo prever procesos que han desafiado los más sagaces pronósticos?
¿Cómo, por ejemplo, definir soberanía en un planeta escudriñado por satélites donde la globalización, con Internet a la cabeza, parece borrar las fronteras nacionales?
¿Cómo asegurar al individuo el derecho a su integridad física cuando a través de la extracción de un mínimo trozo de tejido pudiera ser clonado, o sus genes utilizados (sin su conocimiento) con fines lucrativos por un laboratorio de bioingeniería, como ya ha ocurrido?
¿Debiera existir entonces un derecho de propiedad del individuo sobre su legado genético o habría de considerarlo como patrimonio de la humanidad?
En cuanto a la cultura ¿cómo preservar el perfil de una nación ante el arrollador proceso homogeneizador de la llamada «Industria Cultural»?
O, centrándonos en nuestro tema : ¿tiene sentido un Ministerio de Ciencia y Tecnología con una ley de Derechos de Autor que desalienta la creatividad individual o lo que es peor, alienta la fuga de ideas?
Las interrogantes son infinitas y difíciles de responder en un sencillo enunciado constitucional; no obstante esa es la tarea.
Por ello nunca tan vigente como ahora la frase robinsoniana «o inventamos o erramos»:
Algunas consideraciones previas sobre el derecho de autor
Pocos de nosotros nos percatamos de nuestra «multidimensionalidad» en cuanto a sujetos de la ley.
No advertimos que además de nuestra condición de individuos, de ciudadanos o de trabajadores –todas ellas objeto de leyes específicas–, poseemos la de ser criaturas capaces de idear, de inventar lo no creado.
Por y para ella existe la Ley de Derechos de Autor.
Una ley nacida en los albores de la modernidad para proteger a los artistas de la miseria y la explotación y que, al influjo de una naciente industrialización y la consecuente evolución de la conciencia social, no tardó en hacerse extensiva a todas las áreas de la creación intelectual. Una ley que fue tenazmente resistida en su tiempo pero que luego demostró ser un importantísimo resorte para el progreso de las sociedades.
Una ley que sin embargo en la Venezuela de hoy (a contrapelo del mundo ), hay quienes quisieran borrar.
Y ello es comprensible. Aferrados como están a una manera de hacer signada por el proteccionismo y la falta real de competencia, quisieran, como en el pasado, disponer del creador y su obra como algo que se posee por derecho natural.
Quizás instintivamente perciben con temor, el potencial liberador de una ley que le permite al creador gozar de independencia económica y por lo tanto salirse de un sofocante control cuyo efecto más pernicioso es el de frustrar el progreso de la sociedad en su conjunto.
Sin embargo puede ensayarse otra lectura.
Podrían (podríamos) imaginar que un individuo que no sólo pudiera vivir confortable y decorosamente de su labor creadora, sino que a la hora de retirarse y gracias a los derechos sobre la explotación de las patentes sobre sus invenciones, o de los derechos sobre su obra artística o literaria, pudiera percibir una renta superior a cualquier jubilación promedio (o de las pensiones vergonzantes con que suele «premiarse» una vida dedicada al bien común), dejaría de ser una carga, tanto para la empresa privada como para el Estado y la sociedad.
Pero sobre todo, estaríamos estimulando la producción y acumulación del más importante recurso por el cual ha de medirse la riqueza de los países: su capacidad innovadora.
Ese individuo podría transformarse por añadidura, en un maestro motivado y maduro; el mejor para sembrar sus conocimientos y experiencia en las nuevas generaciones.
Un Derecho de Autor para los desafíos del Tercer Milenio.
Pocas hechos pudieran dramatizar mejor la importancia que en un mundo globalizado ha cobrado el tema de la propiedad intelectual como la noticia de que tanto la K. G. B. como la C.I.A. reorientarán buena parte de sus actividades hacia el campo industrial y económico.
Desde luego esto no se limita a las conocidas agencias de inteligencia de las dos potencias que protagonizaron la guerra fría. Todos los países y en particular aquellos altamente industrializados, tanto en tiempos de guerra como de paz, han buscado proteger aquella información que pudiera ser utilizada en contra de sus intereses.
Por lo tanto es de imaginar que los servicios de inteligencia en todo el orbe estarán experimentando el mismo tipo de reingeniería capaz de adecuarlos a los nuevos tiempos.
Todo ello es la lógica consecuencia de que muchos inventos o procesos que hasta ayer fueron considerados secreto militar, han venido siendo desclasificados a fin de posibilitar su explotación comercial.
Un ejemplo emblemático es la aparición y el explosivo desarrollo de Internet, que se produjo cuando las redes creadas para el manejo de información militar fueron abiertas al mundo civil.
Acompañando este proceso, la industria de los microprocesadores, una de esas áreas de información objeto del más intenso espionaje, ha irrumpido dramáticamente tanto en el campo del mil millonario mercado del entretenimiento, como en el de la robótica industrial. Así, desde el automóvil de serie, pasando por juguetes y artefactos domésticos hasta el instrumental médico más sofisticado, casi no existe límite para esta tecnología nacida y desarrollada a la sombra de la guerra fría.
De allí que el celo en la protección de los derechos sobre estas invenciones, hoy en tiempos de paz, difiera muy poco del aplicado en épocas de confrontación bélica.
En realidad la guerra continúa aunque en un escenario en que los territorios a conquistar son los de un mercado de alcance planetario.
Es precisamente en ese escenario que de un tiempo a esta parte se ha venido produciendo una presión irresistible hacia la unificación de las legislaciones nacionales en lo que concierne a los derechos intelectuales y de patentes sobre invenciones, creaciones artísticas, procesos, marcas etc., susceptibles de explotación comercial.
Venezuela no ha sido ajena a ello y de allí que en años recientes la Ley de Derechos de Autor fue modificada con el argumento de que dicho instrumento nacido en 1962 no respondía a las nuevas realidades.
Si bien este argumento es válido por cuanto los legisladores de entonces no pudieron prever los avances tecnológicos que posibilitaron entre otras cosas el nacimiento de lo que se ha dado en llamar «Industria Cultural»; las modificaciones introducidas al texto legal fueron hechas más que nada para adecuarlas a las necesidades de los cesionarios del derecho con flagrantes omisiones en cuanto a garantizar una adecuada protección al propio creador.
Fueron bien conocidas las presiones que Venezuela recibió y que incluso llegaron colocar el país al borde de la descertificación ante instancias internacionales que regulan el comercio, al señalársele como país en donde se violan consuetudinariamente los derechos sobre la propiedad intelectual.
Junto a la Motion Pictures, Disney, Warner Brothers y otras transnacionales del entretenimiento audiovisual que buscaban proteger de la piratería el lucrativo negocio de los videos caseros; las grandes compañías disqueras y las corporaciones productoras de software llevaron a cabo una intensa campaña fuera y dentro del país, que tuvo como resultado la precipitada aprobación del proyecto de enmienda a la ley de 1962 que hubo de promulgarse sin la debida reglamentación.
Por su parte el Ministerio de Justicia creó a las apuradas un cuerpo policial especializado en reprimir los delitos de piratería cuyas acciones resultaron más teatrales que efectivas.
El confiscatorio artículo 59º
Mientras esto ocurría, pocas personas se percataron que si bien la remozada ley mostraba notables cambios en cuanto a la garantía de los cesionarios del derecho –esto es, las corporaciones y compañías dedicadas a la explotación comercial de los bienes intelectuales, llámese cine, música, artes plásticas, literatura o creación científica– para el cineasta, el músico, el escritor, el artista plástico y el científico, no sólo no existe un sólo párrafo dedicado al estímulo a su labor creadora, sino que, contradiciendo los propios postulados con que se justificó la necesidad de su «aggiornamento», se mantuvo sin modificación el artículo 59º, fuertemente impugnado en su momento, por los gremios que concurrimos a la comisión de cultura del Congreso en representación de un importante grupo de creadores en las distintas áreas de la producción intelectual.
El artículo de marras reza: Se presume, salvo pacto en expreso en contrario que los autores de las obras creadas bajo relación de trabajo o por encargo, han cedido al patrono o comitente, según los casos, en forma ilimitada y por toda su duración, el derecho exclusivo de explotación definido en el artículo 23 y contenido en el título II de esta Ley.
La entrega de la obra al patrono o quien encarga la creación, según corresponda, implica la autorización para que éstos puedan divulgarla, así como para ejercer los derechos a que se refiere los artículos 21 y 24 de esta Ley y la de defender los derechos morales, en cuanto sea necesario para la explotación de la obra.
La cesión a que se refiere este artículo no se efectúa implícitamente respecto de las conferencias o lecciones dictadas por los profesores en Universidades, liceos y demás instituciones docentes.
Más que en un «neoliberalismo salvaje « esta norma parece inspirada en el más rancio feudalismo.
No hay más que compararla con la norma que sobre la misma materia contiene nuestra propia Ley de ejercicio del periodismo. Allí se dispone, para el caso de un articulista o un caricaturista en relación laboral, que el patrono sólo adquiere el derecho a publicar una sola vez su obra, conservando el autor el derecho a su explotación económica posterior a través de compilaciones, venta directa de los originales o cesión a terceros (al patrono, entre otros)de los derechos patrimoniales correspondientes.
Es decir que, si tan sólo se hubiera cumplido el principio de que cuando dos leyes son aplicables a un mismo asunto, tiene prelación aquella más progresiva, el famoso artículo 59º no habría pasado.
Como se ve ni siquiera se contrastaron disposiciones legales existentes. ¿Incompetencia? ¿ Desidia?...o todo lo contrario.
Como texto alternativo, la comisión intergremial aludida, propuso el que la nueva ley española recoge en su articulado, con el fin de adecuarla a los convenios que sobre el tema aquél país, al igual que Venezuela ha firmado con la comunidad internacional.
Basta una mirada superficial a los dos textos para detectar la distancia entre un país sintonizado con el futuro y otro en el que no parece entenderse la tremenda importancia de lo que está en juego.
La ley española, ajustándose a la normativa de la Comunidad Económica Europea, refleja una intención más equitativa a la hora de reconocer los derechos, tanto del patrono o empresario que no teme competir que aporta capital y recursos, como del creador contratado que ofrece su talento y trabajo.
A la par que beneficia al creador –artista o científico– por cuanto le reconoce el derecho a la participación en las ganancias derivadas de la explotación de la obra, no exige del patrono una actitud caritativa o particularmente generosa sino que presupone una inteligente como es la de asegurarse la permanencia y dedicación de un empleado cuyo aporte es crucial para la supervivencia de una empresa en un escenario caracterizado por la innovación y la flexibilidad.
En cambio el artículo 59º no sólo otorga derechos implícitos al patrono o contratante sino que para colmo, lo hace...»en exclusividad de forma ilimitada y por toda su duración»
Como si eso fuera poco, en el propio título, además de las obras creadas bajo relación laboral, se agrega aquellas...»realizadas por encargo.»
. De esta manera equipara la relación patrono –asalariado a la de, creador y comitente.
Ahora tenemos que por el solo hecho de que una obra aparezca como encargada, quién la adquiera, sea empresario o no, puede disponer de ella, cediéndola a terceros o explotándola como le plazca, sin que el autor reciba participación alguna en los proventos que de ello se deriven.
Claro que para no parecer tan retrógrado, en el texto se dispone que el autor tiene derecho a realizar un pacto en contrario.
Al atropello, agrega un chiste cruel. Sólo cabría preguntarse qué persona en situación de dependencia económica y de debilidad jurídica (por efecto de la misma ley que se supone debe protejerlo)está en condiciones de plantear tal exigencia.
El caso es que el artículo de marras (calificado de «lamentable» por el propio autor del proyecto de modificación de la Ley, el abogado Ricardo Antequera Parilli, durante las jornadas sobre Derechos de Autor organizadas por la A.n.a.c.) fue incorporado a la normativa, haciendo caso omiso de la oposición de los gremios.
La actitud de quienes han movido sus influencias para impedir que la nueva ley de Derechos de Autor estuviera a la altura de los tiempos, se explica más que por codicia o egoísmo, en su miopía e ignorancia sobre el alcance y profundidad de las transformaciones en proceso.
Si bien los «lobbies» representantes de las distintas Cámaras y Asociaciones de la Industria de la Radiodifusión, de la Publicidad, de los Anunciantes, de los Industriales del Cine y Video Tape (muy activas en el Congreso durante Agosto de 1988) tuvieron mucho que ver con este hecho, (denunciaron el proyecto como «demasiado proteccionista») no es menos cierto que ello no hubiera ocurrido con una Constitución adecuada a estos tiempos de acelerada evolución social.
Lamentablemente como ya anotábamos, el Estado no ha demostrado ver mucho más lejos ni comprender la tremenda responsabilidad envuelta en un asunto donde está comprometida la soberanía económica e incluso intelectual (es decir, cultural) del país.
En los albores de un siglo en donde el principal requisito para protagonizarlo está en la formación y desarrollo del recurso intelectual, quién se empeñe en aplicar paradigmas feudales en el manejo de tan sensible área, aunque parezca estar obteniendo ventajas inmediatas, está condenado a la más lamentable de las derrotas. Esto es válido tanto para empresas como para países.
Para evitarlo, es imprescindible que el propio texto constitucional contenga una clara disposición que refleje esta realidad.
A ese fin es conveniente recordar que el Derecho a la Propiedad Intelectual está consagrado como uno de los Derechos Humanos.
Esto le da el carácter de derecho originario referido a la persona en cuanto creadora y por lo tanto primer destinatario de toda disposición orientada a su beneficio y a la protección de los derechos derivados de su obra.
De allí que no es admisible, salvo por causas de vital interés público, ninguna situación, como aquella en que la obra es creada en relación de dependencia laboral o cualesquiera otra, que limite o confisque, los derechos naturales inmediatos que el creador tiene sobre su creación.
La omisiva Constitución de 1961
Si bien la actual Constitución consagra una serie de derechos individuales y sociales concurrentes o afines con el derecho de autor, en ninguna parte establece tal relación.
El artículo 99º que garantiza el derecho a la propiedad, nada dice sobre el derecho del individuo a la propiedad sobre una obra de su ingenio. (Y es difícil encontrar un derecho de propiedad más privado que éste.)
En el artículo 100º, que se aproxima más al tema por cuanto se refiere a las «obras científicas, literarias y artísticas, invenciones, denominaciones, marcas y lemas,» la omisión es más notoria por cuanto sí bien se refiere a que éstas (las obras) gozarán de protección, nada dice sobre la protección a los derechos del propio creador sobre su obra, y mucho menos sobre el estímulo y protección para el desarrollo de su talento.
Eso en cuanto al capítulo referido a los derechos económicos.
En lo que concierne a los derechos culturales ocurre otro tanto.
En efecto; el artículo 83º consagra que el Estado fomentará la cultura «en sus diversas manifestaciones y velará por la protección y conservación de las obras, objetos y monumentos de valor histórico o artístico... (el subrayado es nuestro).
Aquí nuevamente el énfasis vuelve a estar sobre el objeto u obra creada y no sobre el sujeto creador.
En cuanto al capítulo propiamente referido a los derechos individuales el vacío es pasmoso. Nada dice sobre los derechos de la persona sobre el producto de su intelecto. Ni de la obligación del estado de proteger y fomentar la creatividad e inventiva individual, fuente de toda cultura.
Por ello como se dijo antes, no es de extrañar que la ley de derechos de autor vigente, privilegie los derechos de los cesionarios por sobre los de los propios creadores
La propuesta
Por todo lo expuesto, someto a la consideración de los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente, la siguiente redacción para un articulado que consagre estos derechos en la nueva Constitución:
Capítulo III
Derechos individuales
Los derechos morales del autor sobre la obra de su creación son inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles. En ningún caso podrá establecerse cesión implícita de los derechos patrimoniales del autor sobre sus obras.
Capítulo IX
Derechos sociales
La creatividad y la inventiva individuales serán objeto de protección especial. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales e intelectuales de los creadores.
Capítulo V
Derechos económicos
El Estado promoverá el desarrollo y aplicación del producto de la inventiva y la creatividad individual con el fin de crear nuevas fuentes de riqueza, aumentar el nivel de ingresos de la población y fortalecer la soberanía cultural y económica del país.
Un último y definitivo argumento
Gracias a Internet ya ha comenzado a producirse en todo el mundo un fenómeno frente al cual palidece el tan grave (para nosotros) de la fuga de cerebros: la fuga de ideas.
De persistirse en el tipo de enfoque como el que denunciamos, nada ni nadie podrá evitar que quien tenga una idea con potencial, ya sea en el campo artístico como en el científico, busque protegerla y desarrollarla en el país que le ofrezca las mayores posibilidades
Desde su propia casa e incluso desde su trabajo, a través de la misma computadora de una empresa, universidad o ministerio, cualquier persona podrá hacerlo.
Y lo hará, si la alternativa es la de ser despojados sin una adecuada compensación (ni moral ni económica ), del fruto de su trabajo creativo.
Se producirá así el «efecto papel secante» por medio del cual podrá ser absorbida, poco menos que instantáneamente, la creatividad de los mejores talentos de un país.
Un neto beneficio para las sociedades más preparadas (y por ello más desarrolladas) y una mayor dependencia y empobrecimiento para aquellas que insistan en ignorar las nuevas realidades.
De esta manera, un país como Venezuela se encontraría en la absurda situación de adquirir costosas franquicias por patentes y derechos que de otro modo serían su más estratégico y duradero recurso.
Grotesco, si caemos en cuenta que en el marco de esta globalización asimétrica, estaríamos pagando por el producto de nuestra propia cultura.
Caracas, 15 de septiembre de 1999
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